UPRZEJMIE INFORMUJĘ, ŻE…

Bezpośrednim motywem dzisiejszego wpisu, jest list rozsyłany przez Urząd Miasta Stołecznego Warszawy, w którym to miasto informuje przedsiębiorców, trudniących się handlem napojami alkoholowymi, iż zapadł istotny wyrok NSA w sprawie reklamy alkoholu. Oficjalne publikatory najwyraźniej nie są już wystarczające, skoro Warszawa zdecydowała się informować swoich obywateli o najnowszych ciekawostkach orzecznictwie drogą listowną. Niestety jak się zdaje, list ten nie ma wyłącznie funkcji biuletynu informacyjnego. Po poinformowaniu nieświadomego w ocenie urzędników obywatela o przepisach obowiązujących w sposób niezmienny od kilkunastu już lat, miasto oświadcza z entuzjazmem, iż nareszcie wyrok NSA zmienił ich prawną wykładnię na taką, która jest urzędowi po myśli. Wzywa jednocześnie aby treścią wyroku poważnie się przejąć i bezzwłocznie wdrożyć w życie jego postanowienia. Wobec powyższego proszą (informując jednocześnie, iż ta uprzejma prośba musi zostać spełniona pod groźbą kary) o takie zaaranżowanie witryny sklepowej w której eksponowane są napoje alkoholowe, by nie dochodziło do naruszenia ustawowego zakazu reklamy poprzez popularyzację znaków towarowych napojów alkoholowych.

ROLA ORZECZNICTWA W PRAWIE POLSKIM

Zanim przejdę do przypomnienia stanu prawnego i omówię krótko samo orzeczenie, muszę odnieść się do wyjątkowo nieeleganckiej w mojej ocenie, praktyki z którą mamy do czynienia. Sam casus można bowiem streścić następująco – Miasto Stołeczne Warszawa, zachwycone orzeczeniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, postanawia uznać jego wykładnię przepisów za powszechnie obowiązującą a jednocześnie za doskonały powód do grożenia przedsiębiorcom odebraniem zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych. Nie mogę się oprzeć wrażeniu, że solidne z pewnością wykształcenie warszawskich urzędników, przyćmione zostało nazbyt relaksującymi umysł, amerykańskimi serialami prawniczymi.

Należy przypomnieć, iż w przeciwieństwie do krajów anglosaskiej kultury prawnej, nasz rodzimy, kontynentalny system prawa, którego korzenie sięgają starożytnego Rzymu, nie uznaje instytucji precedensu de iure! Istotnie, w krajach gdzie obowiązuje tzw. common law, sąd orzekający w sprawach późniejszych ma prawny obowiązek przestrzegania wyroków sądowych wydanych w sprawach poprzednich, co w praktyce narzuca wykładnię a zatem kształtuje prawo. W Polsce jednak, zgodnie z art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2002 nr 153 poz. 1270) – ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia.  Orzeczenia NSA mają zatem charakter wyłącznie indywidualny i nie są, w żadnym przypadku źródłem prawa ani też nie posiadają mocy formalnej wiążącej zarówno w stosunku do ogółu obywateli jak też ogółu organów administracji.

Organ administracji publicznej jest oczywiście związane treścią omawianego wyroku NSA, ale tylko i wyłącznie w tej sprawie, która stanowiła przedmiot tego konkretnego orzeczenia (nawet gdyby miała wiązać organ to warto zwrócić uwagę, że sprawa, która trafiła do NSA dotyczy podmiotu w Krakowie nie zaś w powołującej się nań Warszawie :P). Naturalnie możemy się spodziewać, że w podobnych sprawach, sądy administracyjne orzekać będą podobnie. Musimy jednak pamiętać, że sądy nie są związane wykładnią NSA na podstawie wyroku i mogą orzekać swobodnie, kierując się własnym zdaniem (w praktyce często zdarzają się odmienne wyroki w niemalże identycznych sprawach). Pod uprzejmą przykrywką złożonej przez miasto propozycji nie do odrzucenia, odkrywamy zatem niezbyt już miłe i uzasadnione rzekomo prawotwórczymi skutkami wyroku NSA, ultimatum – będziemy odbierać Wam zezwolenia, możecie się odwoływać do sądów administracyjnych ale my i tak doprowadzimy sprawę do NSA, gdyż jego opinia nas w tej sprawie zadowala. Miasto Stołeczne Warszawa wybaczy mi jak wierzę, to brutalne tłumaczenie swojej uprzejmej prośby.

Zakazany alkohol w sklepowej witrynie

PRZYPOMNIENIE KŁOPOTLIWYCH PRZEPISÓW

Przechodząc już do problematycznych przepisów zakazujących reklamy i promocji napojów alkoholowych, o których miałem wątpliwą przyjemność pisać i mówić już wielokrotnie. Zgodnie z art. 21 ust. 1 pkt 3 ustawy o wychowaniu w trzeźwości – reklama napojów alkoholowych to publiczne rozpowszechnianie znaków towarowych napojów alkoholowych lub symboli graficznych z nimi związanych, a także nazw i symboli graficznych przedsiębiorców produkujących napoje alkoholowe, nieróżniących się od nazw i symboli graficznych napojów alkoholowych, służące popularyzowaniu znaków towarowych napojów alkoholowych. Za reklamę nie uważa się natomiast informacji używanych do celów handlowych pomiędzy przedsiębiorcami zajmującymi się produkcją, obrotem hurtowym i handlem napojami alkoholowymi.

W związku z toczącymi się w internetach dyskusjami, zwracam uwagę, że co do zasady wyżej wskazany przepis nie zabrania reklamy alkoholu jako takiej lecz jedynie zakazuje reklamy alkoholu o charakterze publicznym jeśli jej celem (zamierzonym) jest popularyzowanie napojów alkoholowych. Do czynienia z zakazaną przez prawo reklamą alkoholu, będziemy mieć zatem do czynienia jedynie wówczas, gdy w formie publicznej będziemy promować znak towarowy (wyraz, rysunek, ornament, kompozycja kolorystyczna, forma przestrzenna a nawet forma opakowania jeśli wino ma własną, niepowtarzalną i rozpoznawalną butelkę!), nazwę napoju alkoholowego (np. nazwę własną wina), lub znak towarowy albo nazwę samego producenta – w celu popularyzacji napojów alkoholowych. Warunkiem koniecznym dla złamania prawa jest zatem, nade wszystko publiczny charakter takiej działalności reklamowej lub promocyjnej oraz popularyzatorski cel. Nade wszystko, reklama musi być jednak skierowana do nieokreślonego, abstrakcyjnego adresata, tzn. narażać każdego niewinnego obywatela na zgorszenie logo lub nazwą producenta trucizny, którą społeczeństwo powszechnie gardzi.

Zakaz reklamy alkoholu nie obowiązuje w związku z powyższym w sytuacjach gdy jest prowadzona teoretycznie poza sferą publicznie dostępną. Dopuszczalne będą wszelkiego rodzaju formy reklamy i promocji używane w obrocie pomiędzy przedsiębiorcami z branży. Zakaz nie obejmuje także pomieszczeń hurtowni, wydzielonych stoisk lub punktów prowadzących wyłącznie sprzedaż napojów alkoholowych oraz terenu punktów prowadzących sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia w miejscu sprzedaży. Problematyczna jest jednak kwestia dość niepewnych granic, po przekroczeniu których nasza reklama ma już rzekomo publiczny charakter. Problematyka ta stanowi już od lat punkt zapalny pomiędzy przedsiębiorcami a PARPA oraz napędzanych silą jej prohibicyjnego jadu, organach gmin w całym kraju. Jednym z ognisk zapalnych, podsycanym od zeszłego roku jest spór dotyczący kwestii dzisiaj omawianej – tj. czy witryna sklepowa jest jeszcze częścią sklepu (można reklamować) czy już częścią ulicy (reklamować, jak wiemy, nie pozwolono).

Zakaz reklamy alkoholu

WYROK NA WINIARSKIE SKLEPY?

Jak podniesiono na wstępie, całą akcję informacyjno-zastraszającą, warszawski magistrat inspirowałem wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego. Chodzi tu dokładnie o Wyrok z dnia 13 lipca 2017 roku, sygnatura akt II GSK 982/17., wydanego na podstawie skargi kasacyjnej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 21 października 2016 r., sygn. akt III SA/Kr 798/16 w sprawie ze skargi  na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Krakowie w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych. Wyrok skargę kasacyjną oddala i kończy w ten sposób drogę odwoławczą, utrzymując w mocy decyzję Prezydenta Miasta Krakowa, o pozbawieniu podsądnego tu przedsiębiorcy zezwolenia na sprzedaż alkoholu za reklamę napojów alkoholowych  (w postaci ekspozycji na witrynie).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, oddalając skargę powołał się na przytoczoną powyżej podstawę prawną oraz nękającą orzecznictwo wykładnię celowościową i stwierdził, że wobec możliwości zapoznania się z ekspozycją sklepu z zewnątrz, w sprawie nie miał znaczenia fakt, że ustawiona była ona wewnątrz lokalu. Wobec czego reklama była zakazaną i jako taka łamała przepisy ustawy, stanowiąc zasadną podstawę do odebrania zezwolenia.

Także NSA podnosi w uzasadnieniu swojego wyroku , iż wolą ustawodawcy reklamą napojów alkoholowych jest publiczne rozpowszechnianie m. in. znaków towarowych napojów alkoholowych, służące ich popularyzowaniu. Odnosi się także wprost do omówionego powyżej problemu witryny. Zdaniem NSA nie powinno budzić wątpliwości, że skoro ustawodawca jednoznacznie dopuszcza możliwość reklamy napojów alkoholowych pod warunkiem prowadzenia jej wewnątrz wskazanych w tym przepisie miejsc (pomieszczeń hurtowni, wydzielonych stoisk lub punktów prowadzących wyłącznie sprzedaż napojów alkoholowych oraz na terenie punktów prowadzących sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia w miejscu sprzedaży) – to znaczy, że z punktu widzenia reklamy napojów alkoholowych znaki towarowe napojów alkoholowych, nie mogą być widoczne z zewnątrz tych miejsc. Ograniczenie dopuszczalności reklamy napojów alkoholowych wyłącznie do wnętrza wydzielonych do tego miejsc, w sytuacji dopuszczalnego epatowania tą reklamą na zewnątrz wskazanych lokalizacji, czyniłoby bowiem ograniczenia dopuszczalności reklamy mało efektywne. NSA wchodzi też w swoją ulubioną ostatnim czasie mantrę wykładni celowościowej przypominając, iż wprowadzenie w art. 131 ust. 9 ustawy o wychowaniu w trzeźwości ograniczeń przestrzennych miejsc, co do których reklama napojów alkoholowych nie jest zabroniona, nie jest przypadkowa i współgra z celami ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi. Przez ograniczanie popularyzowania znaków towarowych napojów alkoholowych pośrednio ogranicza bowiem spożycie napojów alkoholowych, wpływa na zmianę struktury i obyczajów ich spożywania.

Z przykrością muszę stwierdzić, że NSA nie wysila się ostatnim czasem w swoich ocenach a co gorsze inspiruje orzecznictwo sądów wojewódzkich oraz praktykę nadgorliwych urzędów. Irytujące w sprawie jest przede wszystkim nieustanne powoływanie się na cel ustawy, która ma przede wszystkim ograniczać dostępność alkoholu – a dokładnie hipokryzja związana z niedostrzeganiem niekonsekwencji legislatora, który choć wprost dopuszcza choćby reklamę piwa. W osobnym artykule postaram się wykazać wszystkie grzechy ustawy o wychowaniu w trzeźwości, które wprost są sprzeczne z jej zasadniczym celem.

The post Awantury z witrynami ciąg dalszy first appeared on Paragraf w kieliszku.

Zanim przejdę do oceny merytorycznej budzącego tyle emocji wyroku dopowiem tylko dla jasności, że przedmiotowy wyrok, który wywołał dzisiaj tj. 3 stycznia 2017 roku tak wiele emocji, wydany został już 21 kwietnia 2016 roku. Wbrew dzisiejszym nagłówkom nie jest zatem żadną nowinką uzasadniającą tę noworoczną sensację

To nieprawda, ze urzędnicy będą ścigać sklepy internetowe na podstawie tego wyroku. Urzędnicy podejmowali takie wysiłki już od dawna i wielokrotnie robili to skutecznie z niezbyt przyjemnym dla przedsiębiorcy skutkiem. Od kilku miesięcy mają ku temu niestety jeszcze jeden argument.

Nie jest też prawdą, że wyrok ten wszystko definitywnie zmienia. Choć wyrok sam w sobie może mieć doniosłe rezultaty to nie nastąpił żaden, prawotwórczy skutek, który delegalizowałby sprzedaż alkoholu przez Internet. Sprzedaż taka nie była bowiem nigdy wprost dozwolona a każdy, podejmujący tego typu działalność brał na siebie pewnego rodzaju ryzyko działania w legislacyjnym mroku. Broniliśmy się skutecznie przed niezmiennie agresywnymi urzędami za pomocą różnego rodzaju trików. Rzecz niedostatecznie uregulowana w prawie zawsze będzie prowokowała obie strony do naciągania, nieistniejącej w rzeczywistości, litery prawa. Na każdy argument z orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (WSA) na korzyść branży, urzędy mogły swobodnie wyciągnąć przeciwny, posługując się innym orzecznictwem. Na bałaganie, niedopowiedzeniach i stosowaniu prawa w zależności od determinacji urzędników i kreatywności ich podsądnych opierał się niezbyt stabilny system, który do dziś funkcjonuje.

Na prawdzie nie polega także twierdzenie, jakoby NSA zaprzeczył, wszystkim dotychczasowym wyrokom sądów. Jeśli już to niestety zaprzeczył słuszności przywoływanego chętnie przez branżę orzeczenia WSA w Gliwicach, na który to skargę kasacyjną NSA rozpatrywał. Musimy pamiętać, że na system prawny trzeba spoglądać w szerokim spektrum a orzecznictwo w tej sprawie było skromne i dość niejednolite. W tym zakresie omawiany wyrok NSA nieco porządkuje tę sprawę choć to akurat nie jest powód do radości.

ISTOTA SPORU I WYROK NSA

Co zaś się w samym, tak często dziś cytowanym dokumencie mieści?

O wcześniejszych orzeczeniach w tej sprawie (przede wszystkim tym zaskarżonym) pisałem możliwie wyczerpująco we wpisie sprzed roku, przedstawiając tam też samą istotę problemu sprzedaży “przez Internet”.

Sprzedaż alkoholu przez Internet – co nowego w (s)prawie?

NSA wypowiedział się dość definitywnie w tej sprawie i zwrócił uwagę, że w sytuacji, gdy na skutek złożenia zamówienia przez Internet, sprzedający dostarcza alkohol do miejsca wskazanego przez kupującego i tam następuje wydanie nabywcy rzeczy, to w tym właśnie miejscu dochodzi do sprzedaży (do sprzedaży może dojść w dowolnym miejscu wskazanym przez nabywcę). Tak określone miejsce wydania alkoholu nie jest zatem miejscem, w którym prowadzony jest sklep dysponujący zezwoleniem na sprzedaż alkoholu.

Zdaniem sądu nie ulega też wątpliwości, że niezależnie od tego, czy złożenie zamówienia przez Internet jest tylko złożeniem oferty kupna przez nabywcę, czy też jest zawarciem umowy na skutek ofert sprzedawcy, rozporządzający skutek umowy sprzedaży następuje poza sklepem dysponującym zezwoleniem na sprzedaż, co powoduje, że alkohol niezgodnie z zezwoleniem staje się dostępny w nieograniczonej liczbie miejsc. Zatem nazwanie działań skarżącej “sklepem internetowym”, czy też tylko punktem zbierania zamówień przez Internet, w świetle niespornych dalszych działań podejmowanych przez sklep po przyjęciu zamówienia, nie ma w istocie znaczenia, ponieważ prowadzi do zrealizowania rozporządzającego skutku sprzedaży poza sklepem, a to właśnie nie jest dozwolone.

MAŁA LEKCJA PRAWOZNAWSTWA

Jak już doskonale wiemy, NSA uznał skargę kasacyjną Samorządowego Kolegium Odwoławczego czyli uchylił poprzedni wyrok WSA. Istotnym jest dla zrozumienia skutków omawianego wyżej wyroku aby pochylić się nieco nad podstawowymi zasadami funkcjonowania samego NSA oraz jego orzeczeń. Wybaczcie mi zatem tę małą pigułkę, którą sporządziłem dla osób, które uważają za właściwe aby się z nią zaznajomić:

• Sądy Administracyjne sprawują w Polsce wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej.
• Naczelny Sąd administracyjny sprawuje nadzór nad działalnością wojewódzkich sądów administracyjnych w zakresie orzekania, w szczególności rozpoznaje środki odwoławcze od orzeczeń tych sądów (co miało miejsce w omawianej sprawie).
• Od wydanego przez wojewódzki sąd administracyjny wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie w sprawie przysługuje skarga kasacyjna do Naczelnego Sądu Administracyjnego.
• Skargę kasacyjną można oprzeć opierając ją na naruszeniu przez WSA prawa materialnego (czyli orzekanie niezgodnie z przepisami) lub naruszeniu przepisów postępowania (błędy formalne).
• Naczelny Sąd Administracyjny w razie uwzględnienia skargi kasacyjnej uchyla zaskarżone orzeczenie w całości lub w części i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania sądowi, który wydał orzeczenie.
• Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.
• Nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

SKUTKI WYROKU

W omawianej sprawie toczącej się już od kilku lat, ostateczne jej zakończenie nie napawa nas optymizmem. Oto Naczelny Sąd Administracyjny uchylił orzeczenie, na którym opieraliśmy linię obrony i stawialiśmy za przykład nadgorliwym urzędnikom. Pod tym względem negatywny dla branży skutek da się odczuć z powodu utraty istotnego oręża i jako taki należy traktować za wyjątkowo ważny. Należy jednak zwrócić uwagę, że choć opinia Naczelnego Sądu Administracyjnego z pewnością będzie wpływać zarówno na decyzje urzędników i organów odwoławczych to nie ma mocy bezpośrednio wiążącej te organy. Sam fakt, że sytuacja rynkowa nie zmieniła się tak bardzo od kwietnia zeszłego już roku gdy przedmiotowy wyrok był publikowany, utwierdza nas w przekonaniu, że sam wyrok choć doniosły w swojej istocie nie działa tak szybko aby uzasadniać wywołaną dziś panikę (najwyraźniej prezes NSA powinien rozważyć promulgację swoich orzeczeń wyłącznie na łamach dzienników i w internecie).

Niewątpliwie w obliczu braku wsparcia ze strony sądów administracyjnych konieczne będzie ponowne rozpatrzenie poziomu ryzyka prawnego związanego z prowadzeniem omawianej tu dziś działalności. Miast jednak uciekać poza granice kraju lub zamykać biznes warto rozważyć faktyczne skonsolidowanie branży żywo zainteresowanej tematem i zabranie się do działań zmierzających do koniecznych zmian w prawie.

NSA nie wypowiada się w sposób emocjonalny czy oceniający a orzeka na podstawie i w granicach prawa. Nie jest winą NSA negatywne dla wielu rozstrzygnięcie. Podstawą takiej a nie innej sentencji jest bowiem podstawa prawna, którą jest tu uwielbiana przez wszystkich ustawa o wychowaniu w trzeźwości. Jak wypowiedział się sam sąd:

“…Przy takich uregulowaniach ustawy całkowicie niedozwolone jest wszelkie “łagodzenie” przyjętych w niej ograniczeń dostępności alkoholu i stosowanie jakichkolwiek ułatwień w jego nabyciu, np. poprzez przyjmowanie zamówień na odległość i dowożenie alkoholu do miejsca wyznaczonego przez klienta. Uznanie dopuszczalności takich działań, przy obecnej treści ustawy, całkowicie zaprzecza jej celowi, jak i pozbawia sensu płynące z niej ograniczenia, bowiem daje sposób na proste i pełne ich obejście. Tymczasem celem ustawy było utrudnienie dostępności alkoholu, nie zaś uproszczenie jego dostarczenia klientowi. W tym stanie rzeczy, zarzut naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię wskazanych przez organ przepisów ustawy o wychowaniu w trzeźwości jest w pełni uzasadniony”

Jest rzeczą naturalną, że rzeczywistość wyprzedza legislację. Karygodny jest jednak fakt, że ustawodawca konsekwentnie ignoruje zmiany zachodzące w świecie i boi się podjąć się choćby próby stosownych regulacji w sposób racjonalny.

The post Sprzedaż alkoholu przez internet zakazana? first appeared on Paragraf w kieliszku.